“手淫服务不入罪”与“同案不同判”

　　◎舒锐 法官

　　佛山市南海区一理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉，但随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，三名被告人无罪释放。此前，佛山市中院根据广东省高院2007年有关批复，称涉案场所提供的“打飞机”等色情服务，不属于《刑法》中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

　　事实上，法律并没有规定此类行为不属于卖淫。只是广东省高院曾作出过有关批复，将手淫色情服务排除出刑法范畴。

　　而类似案件在全国范围内，已经形成了“同案不同判”的尴尬局面。如2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，被告人行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。但广东江门法院最近审理的一宗组织卖淫案，则认定手淫服务属于卖淫行为。

　　笔者以为，问题争议的关键在于如何对“卖淫”作出合理解释。传统观念认为，卖淫是指女性与男性性交而获取金钱的行为。汉语词典对卖淫的解释是，妇女出卖肉体的行为。然而，从当前卖淫嫖娼情况看来，传统概念在很大程度上与现实存在着差距。

　　法律不应该是僵死的文字，而应随时空因素变化而变化。在各地司法实践中，对于传统的卖淫概念，有过一些突破。如卖淫不再认定为是只有女性才能实施的行为，出卖肉体的对象也不再局限于男性。2004年，南京市中院就一起组织男性从事同性性交易案，作出判决，认定为组织卖淫罪。另一方面，性交易，也不仅以性交为内容，还包括了类似性交的其他色情服务。这也应当得到刑法应有的评价。

　　至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定。“卖淫”在本质上就是一种性交易，认定以其他方式实现他人性目的并获取金钱的行为也属于性交易，并不与现行立法和司法解释相抵触，也不违背罪刑法定原则。

　　因此，在法律规定并不是十分明确，而各地司法标准存在严重分歧的司法现状下，司法机关有必要对相关法律用语作出解释，否则将陷入机械司法的困境。此外，最高院也必须就当前该领域“同案不同判”状态，尽早制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，以实现司法统一、司法权威。